República de Chile
- Fuentes del Derecho que regulan la aplicación extraterritorial de la ley penal:
- Constitución Política de la República de Chile, capítulos IV y VII.
- Código Penal: artículos 5, 6.
- Código de Procedimiento Penal.
- Código Orgánico de Tribunales.
- Derecho interno y derecho internacional. Tratados internacionales ratificados con relevancia penal internacional:
- Relación del orden interno y los tratados internacionales:
La posición de la República de Chile ante el Derecho internacional como Estado dualista o monista con primacía de Derecho internacional (general o de los derechos humanos) no ha sido estática y de hecho parece haber fluctuado a lo largo de las últimas décadas. En efecto no existe una provisión constitucional que aclare esta prelación de fuentes del derecho y la referencia más cercana es la que aparece en el segundo inciso del art. 5 de la Constitución Política de Chile:
Artículo 5. La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Ante dicha indefinición constitucional sobre la jerarquía que ha de gobernar entre el Derecho internacional y el interno, ha sido la jurisprudencia la que ha venido a definirla y darle contenido. La investigación de Henríquez Viñas[1], cuyas conclusiones se resumen a lo largo de esta sección, reconoce la existencia de diversas etapas en la evolución jurisprudencial en la materia:
Una primera etapa (1980-1989) que va desde la expedición de la Constitución de 1980 a la reforma del art. 5. En este primer período, la jurisprudencia reconoció a los tratados una jerarquía legal. En la práctica esto no significó demasiado ya que también imperaba la tesis que indicaba que el tratado no publicado no era ley y por lo tanto sólo generaba meras expectativas. Una serie de tratados como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana se encontraban en esa situación y en general todos los instrumentos relativos a los derechos humanos. Según Gerardo Bernales Rojas, en esta etapa había en Chile 26 tratados relativos a los derechos humanos formalmente vigentes que no obstante, se consideraban en la práctica como no vigentes, por falta de publicación.[2]
La segunda etapa (1989-1994) comienza con la Reforma al art. 5 de la Constitución, se introduce el segundo párrafo que hace referencia a los tratados internacionales. Varias sentencias relativas al decreto 2191 de 1978[3] mejor conocido como la ley de amnistía (expedida bajo el gobierno de Augusto Pinochet y que cobijaba conductas violatorias de los derechos humanos cometidas durante el estado de sitio acaecido de 1973 a 1978), vinieron a fijar la posición de los tribunales en la materia destacando la sentencia del caso Lumi Videla[4], en la que se argumenta que no son aplicables las instituciones de la prescripción ni la amnistía a los casos de secuestro y asociación ilícita respecto de los tratados internacionales los cuales tienen una jerarquía superior a la ley. La sentencia del caso Uribe Tambley-Van Jurick Altamirano[5], que reconoce el carácter supralegal de los tratados internacionales, resuelve que son aplicables los Convenios de Ginebra de 1949 y que los delitos contemplados en ellos son imprescriptibles y no amnistiables.
En la tercera etapa (1994-2005), inicialmente existe un retroceso y, aunque se reconoce el carácter supralegal de los tratados, se habla de la excepción de las normas de orden público (como las leyes de amnistía) que se imponen a los tratados. Éste fue el razonamiento de la Corte Suprema en 1996 en el caso de Carmelo Soria[6], criterio que se acogió nuevamente en la sentencia del caso Andrés Pereira Salsberg y otros[7].
Esta línea jurisprudencial cambió a partir del caso Poblete Cordoba[8], donde nuevamente se vuelve a insistir en el carácter supralegal de los tratados haciendo aplicables los convenios de Ginebra a la situación vivida en Chile. En lo relativo al decreto de amnistía, la Corte argumenta que estos convenios harían inaplicable la amnistía y darían el carácter de imprescriptible a los crímenes. Similares argumentos se expusieron en el año 2003 en los casos de Aranda Romero[9] y el caso de Nelson Almendras y otros[10]. En 2004, la Corte de Apelaciones de Temuco aplicó las mismas consideraciones en el caso Ricardo Rioseco Reyes[11].
La cuarta etapa (2005-2015) se inicia con la emisión de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano[12]. En esta sentencia reafirma el carácter de imprescriptible de los crímenes cometidos contra el señor Almonacid, igualmente se califican como crímenes no susceptibles de amnistía. Esta decisión también menciona el control de convencionalidad al que están compelidos los Estados al haber suscrito la Convención Interamericana y que implica que los jueces, además de estar sometidos al imperio de la ley, también están sometidos a la Convención y que en el ejercicio de su labor deben aplicarla teniendo en cuenta la interpretación que ya ha dado del tratado la propia Corte Interamericana. Esta etapa se caracteriza por un reconocimiento jurisprudencial de la jerarquía constitucional de los tratados internacionales. Así en el caso González Sáez relativo a derechos de los trabajadores, en el cual se expresó:
“El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tratados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.”[13]
En el año 2005, en el caso Vidal Riquelme, también relativo al tema de las amnistías, se estableció que:
“Además, los principios internacionales referidos, los convenios, pactos y tratados en que se reconocen los derechos humanos y las garantías a nivel de tribunales nacionales, gozan de primacía constitucional.”[14]
En esta etapa incluso se habla de aplicación a nivel interno de las normas de ius cogens:
“La Corte de Apelaciones, además de concluir que los hechos investigados forman parte y son constitutivos de un delito de lesa humanidad, remató señalando que es imprescriptible como categoría de norma de Derecho internacional general, incorporando la noción del ius cogens. Esto último implica la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, como norma vinculante para Chile, no sólo por estar prevista en tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, como es el caso de los Convenios de Ginebra de 1949, sino que incluso por estar contemplada en aquellos tratados internacionales aún no ratificados por Chile, como es el caso de Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad […]. ”[15]
El mismo criterio se aplica en el caso Lago Ranco[16] cuando la Corte de Apelaciones de Santiago falló el recurso y en el caso de Manuel Tomás Rojas[17] en sentencia de la Corte Suprema de Justicia. En 2007, el caso Muller[18] reafirma esta jurisprudencia y también cita lo dicho por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid[19], el deber del control de convencionalidad.
Una quinta y última etapa podría trazarse desde el 2015 con la proliferación de casos de jurisdicción universal civil y penal a partir del caso de Leopoldo López y Daniel Ceballos[20]. La sentencia de la Corte Suprema de Chile en dicho proceso planteó nuevas bases para la aplicación de la jurisdicción universal de forma directa y de manera más amplia que en los casos clásicos de delitos internacionales; es decir, para la vulneración de derechos humanos y en el orden civil (y no en el penal).
En conclusión, es posible apreciar como la evolución e historia de Chile en su relación con el Derecho internacional ha ido fluctuando a través de una gran cantidad de casos que cuestionaban la aplicación directa del Derecho internacional de los derechos humanos en su ordenamiento interno. Así cabe constatar que las posturas del dualismo puro fueron cediendo hacia una supremacía únicamente formal del Derecho internacional, después hacia una supremacía atemperada por las necesidades del orden público para finalmente ir aceptando un sistema monista con supremacía del Derecho internacional al menos en lo que respecta a las normas de ius cogens, a las de derecho consuetudinario y a las de derecho convencional en materia de derechos humanos. Esta constatación es crucial en términos del presente estudio, para la aplicación del Derecho penal internacional y en concreto para puesta en práctica del principio de jurisdicción universal.
- Tratados internacionales ratificados con relevancia penal internacional:
| Derecho Convencional
Internacional |
Corte Penal Internacional | Estatuto de Roma. Ratificado 29 de junio de 2009. |
| Piratería | Convención sobre el Derecho del Mar (art. 105). Ratificada el 25 de agosto de 1997. | |
| Crímenes de Guerra | I Convenio de Ginebra (art. 49). Ratificado 12 de octubre de 1950. | |
| II Convenio de Ginebra (art. 50). Ratificado 12 de octubre de 1950. | ||
| III Convenio de Ginebra (art. 129). Ratificado 12 de octubre de 1950. | ||
| IV Convenio de Ginebra (art. 146). Ratificado 12 de octubre de 1950. | ||
| Bienes Culturales en Conflicto Armado | Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954 (art. 28). Adherido el 11 de septiembre de de 2008. | |
| Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado 1999 (art. 16). Adherido el 11 de septiembre de 2008. | ||
| Tortura | Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984 (art. 7). Ratificada el 30 de septiembre de 1988. | |
| Apartheid | Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 (art. 5). No firmado ni ratificado. | |
| Desapariciones Forzadas | Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006 (art. 9.2). Ratificado el 8 de diciembre de 2009. | |
| Actos de terrorismo | Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 (art. 4.2). Ratificado el 2 de febrero de 1972. | |
| Convención Internacional contra la toma de rehenes de 1979 (art. 5.2). Ratificado el 12 de noviembre de 1981. | ||
| Convenio Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas de 1997 (art. 6.4). Adherido el 10 de noviembre de 2001. | ||
| Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999 (art. 7.4). Ratificado 10 de noviembre de 2001. | ||
| Convenio Internacional para la represión de los Actos de Terrorismo Nuclear de 2005 (arts. 9-11). Ratificado 27 de septiembre de 2010. | ||
| Crímenes contra diplomáticos | Convención de las Naciones Unidas sobre prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente Protegidas de 1973 (art. 7). Adherido el 21 de enero de 1977. | |
| Narcotráfico | Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas 1988 (art. 4.2). Ratificado el 13 de marzo de 1990. | |
| Delincuencia Transnacional | Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 2000 (art. 15.4). Ratificado 29 noviembre de 2004. | |
| Corrupción | Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 (art. 42.4). Ratificado 13 de septiembre de 2006. | |
| Derecho convencional interamericano | Tortura | Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985
(arts. 12 y 14). Ratificado 15 de septiembre de 1988. |
| Desapariciones Forzadas | Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994 (arts. 4 y 5). Ratificado 13 de enero de 2010. |
- Transcripción literal de los artículos relevantes:
A continuación se presenta una relación de provisiones relevantes para nuestro análisis ya que definen en el ordenamiento interno delitos de naturaleza internacional o articulan la aplicación extraterritorial de la ley penal a través de la inclusión de diversos criterios de jurisdicción.
- Criterios de jurisdicción:
Código Penal
Artículo 5. La ley penal chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros.
Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código.
Art. 6. Los crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República por chilenos o por extranjeros, no serán castigados en Chile sino en los casos determinados por la ley.
Código de Procedimiento Penal
Artículo 1. Los tribunales de la República ejercen jurisdicción sobre los chilenos y sobre los extranjeros para el efecto de juzgar los delitos que se cometan en su territorio, salvo los casos exceptuados por leyes especiales, tratados o convenciones internacionales en que Chile es parte o por las reglas generalmente reconocidas del Derecho Internacional.
Código Orgánico de Tribunales
Artículo 6. Quedan sometidos a la jurisdicción chilena los crímenes y simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República que a continuación se indican:
1° Los cometidos por un agente diplomático o consular de la República, en el ejercicio de sus funciones;
2° La malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho, cometidos por funcionarios públicos chilenos o por extranjeros al servicio de la República y el cohecho a funcionarios públicos extranjeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga residencia habitual en Chile;
3° Los que van contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales, ya por naturalizados, y los contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República;
4° Los cometidos, por chilenos o extranjeros, a bordo de un buque chileno en alta mar, o a bordo de un buque chileno de guerra surto en aguas de otra potencia;
5° La falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos, cometida por chilenos o por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República;
6° Los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la autoridad del país en que delinquió;
7° La piratería;
8° Los comprendidos en los tratados celebrados con otras potencias.
- Los sancionados por el Título I del Decreto N° 5.839, de 30 de septiembre de 1948, que fijó el texto definitivo de la Ley de Defensa Permanente de la Democracia, cometidos por chilenos o por extranjeros al servicio de la República, y
- Los sancionados en los artículos 366 Art. 9 b y c, 367 y 367 bis Nº 1, del Código Penal, cuando pusieren en peligro o lesionaren la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero, del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores de dieciocho años.
- Delitos internacionales introducidos en el derecho interno:
Ley 20357 de 2009, Tipifica los Crímenes de Lesa Humanidad, Genocidio y Crímenes de Guerra
Crímenes de lesa humanidad:
Artículo 1. Constituyen crímenes de lesa humanidad los actos señalados en el presente párrafo, cuando en su comisión concurran las siguientes circunstancias:
1º. Que el acto sea cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil.
2º. Que el ataque a que se refiere el numerando precedente responda a una política del Estado o de sus agentes; de grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre algún territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares, o de grupos organizados que detenten un poder de hecho tal que favorezca la impunidad de sus actos.
Artículo 5. Será castigado con la pena de presidio mayor en cualquiera de sus grados, el que, concurriendo las circunstancias descritas en el artículo 1º:
1º. Castrare a otro o le mutilare un miembro importante;
2º. Lesionare a otro, dejándolo demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de un miembro importante, o notablemente deforme;
3º. No hallándose comprendido en el numeral anterior, privare a otro de su capacidad de reproducción biológica, siempre que la conducta no se encontrare justificada por un tratamiento médico o el consentimiento de la víctima;
4º. Constriñere mediante violencia o amenaza a una mujer a practicarse un aborto o a permitir que le sea practicado;
5º. Causare el embarazo de una mujer, constriñéndola mediante violencia o amenaza a permitir el uso de algún medio para tal efecto, distinto a alguno de los señalados en el inciso siguiente;
6º. Redujere a otro a la condición de esclavo, o interviniere en la trata o tráfico de esclavos.
Para los efectos de la presente ley se entenderá por esclavitud el ejercicio de algunos de los atributos de la propiedad sobre una o más personas para satisfacer propósitos lucrativos, sexuales, laborales u otros semejantes;
7º. Privare a otro de su libertad por más de cinco días, salvo en los casos a que se refieren los dos últimos incisos del artículo 141 del Código Penal, en cuyo caso se estará a la sanción ahí contemplada;
8º. Violare a una persona en los términos de los artículos 361 y 362 del Código Penal o abusare sexualmente de ella en los términos del artículo 365 bis del mismo Código, o
9º. Forzare a otro a prostituirse, sirviéndose para ello de violencia o amenaza.”
Genocidio:
Artículo 11. El que con la intención de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en su calidad de tal, realice cualquiera de los siguientes actos, comete genocidio y será castigado con las penas que respectivamente se indican:
1º. Matar a uno o más miembros del grupo, con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado;
2º. Causar a uno o más miembros del grupo un menoscabo grave en su salud física o mental;
3º. Someter al grupo a condiciones de existencia capaces de causar su destrucción física, total o parcial tales como la privación del acceso a alimentos o medicinas;
4º. Aplicar medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo, o
5º. Trasladar por fuerza a menores de 18 años del grupo a otro grupo, o se les impida regresar a aquél.
Crímenes y Delitos de Guerra:
Artículo 16. Las disposiciones del presente Título se aplicarán a la comisión de cualquiera de los hechos señalados en los artículos siguientes, cometidos en el contexto de un conflicto armado, sea éste de carácter internacional o no internacional.
Artículo 17. Para los efectos de lo dispuesto en el presente Título, se entenderá por:
- a) Conflicto armado de carácter internacional: los casos de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o más Estados, aunque uno de ellos no haya reconocido el estado de guerra, así como los casos de ocupación total o parcial del territorio de un Estado por fuerzas extranjeras, aunque tal ocupación no encuentre resistencia militar;
- b) Conflicto armado de carácter no internacional: aquel que tiene lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. No constituyen conflicto de este carácter las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos;
- c) Población civil: conjunto de personas que, independientemente de su nacionalidad, no hayan participado directamente en las hostilidades, o hayan dejado de participar en ellas, incluidos los ex combatientes que hayan depuesto sus armas y personas que estén fuera de combate;
- d) Personas protegidas:
- Los heridos, enfermos o náufragos y el personal sanitario o religioso, protegidos por el I y II Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977;
- Los prisioneros de guerra protegidos por el III Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977;
- La población civil y las personas civiles protegidas por el IV Convenio de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977;
- Las personas fuera de combate y el personal de la Potencia Protectora y de su sustituto, protegidos por los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo I Adicional de 8 de junio de 1977;
- Las personas internacionalmente protegidas, en conformidad a la Convención sobre Prevención y Castigo de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los agentes diplomáticos. Dichas personas comprenden a los Jefes de Estado, los Jefes de Gobierno y los Ministros de Relaciones Exteriores de otros Estados, así como los miembros de sus familias; los representantes, funcionarios o personalidades oficiales de un Estado, y los funcionarios, personalidades oficiales o agentes de una organización intergubernamental, que conforme a los tratados vigentes para Chile requieran una protección especial de su persona, así como los miembros de sus familias;
- El personal de Naciones Unidas y personal asociado, protegidos por la Convención sobre la Seguridad del Personal de Naciones Unidas y del Personal Asociado, de 9 de diciembre de 1994;
- En el caso de los conflictos armados de carácter no internacional, las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan dejado de participar en ellas, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, amparadas por el artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 o por el Protocolo II Adicional de 8 de junio de 1977, y
- En general, cualquiera otra persona que tenga dicha condición en razón de algún tratado internacional del cual Chile sea parte, y
- e) Bienes protegidos: los de carácter sanitario, cultural, histórico, civil, religioso, educacional, artístico, científico, de beneficencia y otros referidos en los artículos 19, 20, 33, 35 del Convenio I de Ginebra, de 1949; en los artículos 22, 38 y 39 del Convenio II de Ginebra, de 1949; en los Protocolos I y II de dichos Convenios; en la Convención sobre la Protección de los Bienes Culturales en Caso de Conflicto Armado, de La Haya, de 14 de mayo de 1954, y en otros convenios internacionales vigentes en Chile.
Código Penal
Torturas:
Artículo 150 A. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere en que se aplique tortura, será penado con presidio mayor en su grado mínimo.
La misma pena, se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refiere este artículo.
Se entenderá por tortura todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos, sexuales o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información, declaración o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se le impute haber cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona, o en razón de una discriminación fundada en motivos tales como la ideología, la opinión política, la religión o creencias de la víctima; la nación, la raza, la etnia o el grupo social al que pertenezca; el sexo, la orientación sexual, la identidad de género, la edad, la filiación, la apariencia personal, el estado de salud o la situación de discapacidad.
Se entenderá también por tortura la aplicación intencional de métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima, o a disminuir su voluntad o su capacidad de discernimiento o decisión, con alguno de los fines referidos en el inciso precedente. Esta conducta se sancionará con la pena de presidio menor en su grado máximo.
No se considerarán como tortura las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad.
Artículo 150 B. Si con ocasión de la tortura se cometiere además:
1° Homicidio, se aplicará la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.
2° Alguno de los delitos previstos en los artículos 361, 362, 365 bis, 395, 396 o 397, número 1°, la pena será de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo.
3° Alguno de los cuasidelitos a que se refiere el artículo 490, número 1°, la pena será de presidio mayor en su grado medio.
Artículo 150 D. El empleado público que, abusando de su cargo o sus funciones, aplicare, ordenare o consintiere en que se apliquen apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, que no alcancen a constituir tortura, será castigado con las penas de presidio menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Igual sanción se impondrá al empleado público que, conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no impidiere o no hiciere cesar la aplicación de los apremios o de los otros tratos, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición para hacerlo.
Si la conducta descrita en el inciso precedente se cometiere en contra de una persona menor de edad o en situación de vulnerabilidad por discapacidad, enfermedad o vejez; o en contra de una persona que se encuentre bajo el cuidado, custodia o control del empleado público, la pena se aumentará en un grado. No se considerarán como apremios ilegítimos u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes las molestias o penalidades que sean consecuencia únicamente de sanciones legales, o que sean inherentes o incidentales a éstas, ni las derivadas de un acto legítimo de autoridad. Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, si los hechos constituyeren algún delito o delitos de mayor gravedad, se estará a la pena señalada para ellos.
Artículo 150 F. La misma pena se aplicará al particular que, en el ejercicio de funciones públicas, o a instigación de un empleado público, o con el consentimiento o aquiescencia de éste, ejecutare los actos a que se refieren los artículos 150 D o 150
E.
Tráfico de seres humanos:
Artículo 411 bis. Tráfico de migrantes. El que con ánimo de lucro facilite o promueva la entrada ilegal al país de una persona que no sea nacional o residente, será castigado con reclusión menor en su grado medio a máximo y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
La pena señalada en el inciso anterior se aplicará en su grado máximo si se pusiere en peligro la integridad física o salud del afectado.
Si se pusiere en peligro la vida del afectado o si éste fuere menor de edad, la pena señalada en el inciso anterior se aumentará en un grado.
Las mismas penas de los incisos anteriores, junto con la de inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en su grado máximo, se impondrá si el hecho fuere ejecutado, aun sin ánimo de lucro, por un funcionario público en el desempeño de su cargo o abusando de él. Para estos efectos se estará a lo dispuesto en el artículo 260.
Artículo 411 ter. El que promoviere o facilitare la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución en el territorio nacional o en el extranjero, será castigado con la pena de reclusión menor en su grado máximo y multa de veinte unidades tributarias mensuales.
Artículo 411 quáter. El que mediante violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra capte, traslade, acoja o reciba personas para que sean objeto de alguna forma de explotación sexual, incluyendo la pornografía, trabajos o servicios forzados, servidumbre o esclavitud o prácticas análogas a ésta, o extracción de órganos, será castigado con la pena de reclusión mayor en sus grados mínimo a medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
Si la víctima fuere menor de edad, aun cuando no concurriere violencia, intimidación, coacción, engaño, abuso de poder, aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad o de dependencia de la víctima, o la concesión o recepción de pagos u otros beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, se impondrán las penas de reclusión mayor en su grado medio y multa de cincuenta a cien unidades tributarias mensuales.
El que promueva, facilite o financie la ejecución de las conductas descritas en este artículo será sancionado como autor del delito.
Piratería:
Art. 434. Los que cometieren actos de piratería serán castigados con la pena de presidio mayor en su grado mínimo a presidio perpetuo.
- Jurisprudencia:
Caso de Leopoldo López y Daniel Ceballos (Jurisdicción Universal Civil)
Se trata de un proceso por el que la Corte Suprema de Chile afirma y aplica el principio de jurisdicción universal civil, y no de jurisdicción universal penal, ya que se sustenta sobre la presunta vulneración de derechos humanos más allá de los delitos internacionales, no se plantea un proceso en el orden penal ni se depuran responsabilidades penales individuales y finalmente el fallo y mandato al poder ejecutivo no forma parte de las competencias naturales de una autoridad jurisdiccional en el orden penal.
El 18 de febrero de 2014, fue detenido Leopoldo López y el 19 de marzo siguiente, Daniel Ceballos, ambos líderes del Partido Político Voluntad Popular, partido opositor del gobierno de Nicolás Maduro.
El 24 de mayo de 2015, tanto López como Ceballos, inician una huelga de hambre en protesta por las condiciones de su detención, la violación de sus derechos, los de sus familias y en general, las actuaciones del gobierno venezolano. El 25 de mayo de 2015, dadas las circunstancias que afectan a los dos representantes políticos, dos abogados chilenos presentan ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso, un “recurso de protección de los derechos a la vida e integridad física, de la igual protección de la ley y en el ejercicio de derechos, respeto y protección de la vida privada y pública, de peticionar a la autoridad y de asociación, contemplados en el art. 19 numerales 1°, 3°, 4°, 14, 15 incisos 1° y 6° y 26 de la Constitución Política del Estado, en concordancia con el art. 20 de igual texto constitucional, a favor de Leopoldo López, Presidente del VP – Partido Político Voluntad Popular, ex Alcalde de Municipio de Chacao, y don Daniel Ceballos […] ex Alcalde de San Cristóbal, ambos ciudadanos venezolanos, detenidos, el primero en aislamiento en cárcel militar Ramo Verde, y el segundo golpeado y rapado enviado a la cárcel común de Guárico, ambos recintos ubicados en Venezuela.”[21]
El 28 de septiembre de 2015, la Corte de Apelaciones emite fallo en el que rechaza el recurso de protección, al concluir en sus consideraciones que “no resulta posible sostener, bajo supuesto alguno, que el ordenamiento jurídico chileno confiere a las Cortes de Apelaciones, tratándose del recurso de protección, competencia para extender extraterritorialmente los efectos de ella y, más aún, con facultades de imperio, respecto de actos u omisiones arbitrarios o ilegales cometidos fuera del territorio del Estado chileno.”[22]
Ante este fallo, los recurrentes acuden en vía de apelación a la Corte Suprema, la cual revoca[23] la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, y acoge el recurso de protección, requiriendo al Gobierno de Chile acudir a la Comisión de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos (OEA), solicitar a esta que acuda a Venezuela para visitar a Leopoldo López y Daniel Ceballos y constate el estado de salud de los mismos.
La sentencia de la Corte Suprema ha causado muchas reacciones. La primera que habría que resaltar sería la del Gobierno chileno el cual dejó en claro que, tratándose de un fallo de la Corte Suprema, no le correspondía entrar a hacer un juicio de valoración, sino que simplemente debe acatar lo que la Corte le indique.
La segunda reacción relevante que provocó la sentencia fue la del Consejo de Defensa del Estado el cual solicitó la nulidad procesal de todo lo obrado por parte de la Corte Suprema. Dicha nulidad se soportaba en los siguientes argumentos: (i) Que la Corte Suprema carece de jurisdicción al resolver “asuntos sobre los cuales no tiene facultades constitucionales o competencia orgánica”; (ii) que lo resuelto por la Corte no es ejecutable de acuerdo con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y (iii) que el Consejo de Defensa del Estado no compareció en el proceso, al no haber sido requerido o emplazado[24].
Respecto de la falta de jurisdicción de la Corte, el Consejo sostuvo que el fallo fue erróneo al “desprender de la universalidad de los derechos humanos la jurisdicción universal de cualquier agresión a los mismos, aplicando el art. 5º inciso segundo de la Constitución como una norma de incorporación de jurisdicción y como una lógica aplicación del derecho a la vida consagrado en normas internacionales y en el número 1 del art. 19 de la Carta Fundamental”.[25]
Por otra parte, el Consejo también cuestiona el modo de justificar la limitación al principio de no intervención en asuntos de otros Estados, pues si bien este principio permite limitaciones cuando se trata de afectaciones a los derechos humanos, “sólo serán inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdo entre Estados o sea decidida por la comunidad internacional, en especial por las Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una decisión que relativice el principio de no intervención no debe ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estados, apreciando por sí y ante sí la necesidad o conveniencia de su intervención”.
Querella contra jueces israelíes por construcción del muro de seguridad de Cisjordania
La querella[26] por delitos y crímenes de guerra[27] fue interpuesta por la Federación Palestina de Chile contra tres jueces de la Corte Suprema de Israel, el 27 de noviembre de 2016, por autorizar la construcción de un muro ilegal en el Valle de Cremisán, Cisjordania, territorios pertenecientes al Estado Palestino Ocupado[28].
La querella fundamenta la competencia de la justicia chilena para juzgar crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra cometidos en los territorios del “Estado Palestino Ocupado”, en la inclusión del principio de jurisdicción universal en la legislación chilena.[29] Las cuestiones de derecho internacional y derecho nacional que se plantean en la querella para determinar la aplicación del principio de jurisdicción universal son principalmente dos:
¿Establece el Derecho Internacional la prioridad de la jurisdicción territorial sobre la extraterritorial, en particular, la jurisdicción universal? En la querella se afirma que el Derecho Internacional Consuetudinario no determina una jerarquía entre la jurisdicción territorial y la extraterritorial. Asimismo afirma que el IV Convenio de Ginebra obliga a los Estados Parte al castigo por incumplimiento de la Convención evitando que quien viole dicha norma encuentre refugio. Sin embargo determina que, si bien no existe una norma en derecho positivo que establezca dicha prioridad, la existencia de razones de política criminal dan preferencia a la aplicación de la jurisdicción territorial ya que en este último se busca la protección y cumplimiento de intereses propios, mientras que cuando terceros Estados intervienen, lo hacen en calidad de agentes de la Comunidad Internacional.
Igualmente habla de la subsidiariedad condicionada en la aplicación de la jurisdicción universal afirmando que, si bien tiene prevalencia la territorialidad frente a la universalidad, ésta última será ejercida si no se cumple “la condición de que la jurisdicción territorial esté real y seriamente ejercida de “buna (sic) fe“”. Para determinar cuándo se considera que el ejercicio sea de buena fe, recurre a pronunciamientos de Corte Interamericana de Derechos Humanos en que esta afirma que “para que una investigación sea considerada efectiva, es necesario que las personas responsables de llevarla a cabo sean independientes de aquellas implicadas con los hechos. Esto no sólo significa una ausencia de jerarquía o conexión institucional sino también una independencia en la práctica”.
La segunda cuestión plantea que si acaso ¿prohíbe el principio de ne bis in ídem (cosa juzgada) la persecución y enjuiciamiento por parte de una jurisdicción extranjera de acuerdo con el Derecho Internacional? A este respecto concluye que “no existe efecto de res iudicata, puesto que la existencia de una sentencia, ya sea absolutoria o condenatoria, es imprescindible para poder invocar la excepción de cosa juzgada. […] la mera existencia de investigaciones en curso únicamente supondrá un conflicto de jurisdicciones o litispendencia que, a diferencia del ne bis in idem, no prohíbe que otra jurisdicción investigue o enjuicie por un mismo caso.”
Según los querellantes en este caso, existen indicios suficientes para determinar la concurrencia de una serie de delitos presuntamente cometidos por jueces israelíes:
- i) Apartheid:
Para entrar en la definición de grupo racial hace uso de lo que en la querella llaman, la fórmula de auto-identificación para verificar la pertenencia a un grupo racial, concluyendo así que los Palestinos Árabes son un grupo racial claramente diferenciable de los Judíos Israelíes. Se habla también de la comisión de actos inhumanos al darse la afectación de derechos fundamentales como la libertad de movimiento, desarrollo personal, derecho al trabajo, acceso a la educación y derecho a la libertad religiosa (ya que dentro de los terrenos que presuntamente se han apropiado mediante la construcción del muro, se encuentra un monasterio). Además, también se alega la existencia de una “dominación sistemática e institucionalizada”: “Un sistema basado en la segregación institucional, con un sistema legal dual en Cisjordania, en el que a los ciudadanos judíos se les aplican unas leyes y acceden a unos tribunales distintos de los ciudadanos Palestinos, un sistema civil para unos y militar para otros. El sistema se encargan de aplicarlo y perpetuarlo los funcionarios israelís, y en particular sus jueces que a través de sus resoluciones perpetúan el régimen de control y dominación diseñado”.
- ii) Crímenes de Guerra (contra el Derecho Internacional Humanitario):
Según los querellantes, Israel niega la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en la construcción del muro. Los querellantes acuden además a la Opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia la cual concluye que el Reglamento de la Haya es derecho consuetudinario y por tanto aplicable al caso. Israel, si bien es parte del IV Convenio de Ginebra, niega que éste sea aplicable al caso porque no se trata de ocupación de territorio de una Alta Parte Contratante que se encuentre inmersa en un conflicto armado (art. 2 párrafo segundo), al no tratarse de territorios que con anterioridad a la ocupación perteneciesen a Jordania.
Prosigue la querella diciendo que la Opinión consultiva de la Corte antes mencionada rebate esta posición al afirmar que: “[…] El Cuarto Convenio de Ginebra es de aplicación en cualquier territorio ocupado durante un conflicto armado entre dos o más Altas Partes Contratantes. Israel y Jordania eran parte del Convenio cuando se desató el conflicto de 1967. La Corte sostiene que el Convenio es aplicable en los territorios Palestinos que antes del conflicto se situaban al este de la Línea Verse (Green Line) y que durante el conflicto fueron ocupados por Israel, sin ser necesaria ninguna consulta sobre el estatus anterior de dichos territorios”.
iii) Crímenes de guerra contra la propiedad:
Al respecto y basándose en los arts. 43, 46 y 52 del Reglamento de la Haya, encuentra el querellante que no hay norma en Derecho internacional que dé asidero a la apropiación de bienes por parte de Israel, pues (i) no ha habido un ataque armado contra Israel (para aplicar el derecho de autodefensa del art. 51 de la Carta), (ii) Israel es fuerza ocupante y “la amenaza a la que se refiere Israel para justificar la construcción del Muro se originó dentro y no fuera del territorio”.
- iv) Crímenes de guerra contra bienes de patrimonio histórico, religioso o cultural:
A este respecto, acude a la prohibición del art. 8.2.b) numeral IX del Estatuto de Roma. Es importante resaltar que, para la determinación de la competencia de los tribunales chilenos en este caso, los querellantes acuden a la sentencia de la Corte Suprema, dictada en el caso de Leopoldo López y Daniel Ceballos.
Ahora bien, el 3 de diciembre de 2016, el 5º Juzgado de Garantía de Santiago de Chile emitió un fallo en el que declaraba inadmisible la querella: “El tribunal chileno declaró inadmisible la querella por considerar que el Principio de Autodeterminación de los pueblos puede estar por encima del de Jurisdicción Universal”.[30]
Dado lo anterior, el 6 de diciembre siguiente, los querellantes apelaron el fallo anterior, argumentando que éste “[…] omite y olvida que en virtud del Principio de Jurisdicción Universal cualquier Estado puede, y debe, ejercer la jurisdicción ante las ofensas más graves a los intereses de la Comunidad Internacional, que no son otras que los Derechos Humanos de los ciudadanos, al margen del lugar de ejecución del crimen y de la nacionalidad del autor o de la víctima”. Adicionalmente, dentro de los argumentos de la apelación se cita el caso de Leopoldo López como precedente.
- Explicación y análisis de los artículos:
La República de Chile ofrece las bases para la aplicación extraterritorial de la ley penal, incluido el principio de jurisdicción universal para toda una serie de delitos según encuentren su fuente en el ius cogens, en el derecho internacional convencional o en sus propias provisiones internas en el Código Penal (en adelante CP) u otras leyes especiales como el Código de Procedimiento Penal o el Código Orgánico de Tribunales. Además la definición e introducción de delitos de naturaleza internacional se ha hecho efectiva principalmente por medio del CP y la Ley 20357 de 2009 que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.
Esta sección procura analizar el estado y alcance de la aplicación extraterritorial de la ley penal en Chile así como la ajustada incorporación de delitos internacionales en el ordenamiento interno conforme al Derecho penal internacional.
Jurisdicción universal conforme a sus obligaciones internacionales convencionales
Ya el poder judicial chileno, a través de su jurisprudencia y en relación al art. 5 de su constitución política, ha constatado una visión monista con primacía del Derecho internacional, al menos para la protección de los derechos humanos, resulta de suma importancia atender a los tratados internacionales ratificados por Chile para confirmar la aplicación extraterritorial de la ley penal para los delitos que aquéllos tipifican. Esta extensión jurisdiccional no se sustenta solamente en la jurisprudencia sino que también se apoya en los arts. 1 del Código de Procedimiento Penal y 6.8 del Código Orgánico de Tribunales que se remiten a tratados y convenciones internacionales para avalar la aplicación de principios de jurisdicción extraterritorial.
Por tanto, con base a los tratados internacionales ratificados por Chile que invitan a aplicar la jurisdicción universal, ésta sería factible para los siguientes delitos internacionales: los crímenes de guerra (recogidos en los Convenios de Ginebra y que incluyen provisiones de jurisdicción universal pura), la tortura, las desapariciones forzadas y los delitos contra personas protegidas (que recoge la cláusula aut dedere aut iudicare de forma obligatoria). Por otro lado, además de haber ratificado la Convención sobre el Derecho del Mar que permite la persecución universal de la piratería, Chile ha incluido de forma explícita la jurisdicción universal para este delito en el art. 6.7 del Código Orgánico de Tribunales.
En el resto de convenciones, no se impone la jurisdicción universal, pero sí se permite o invita a legislar conforme a ella. Para este último se deben señalar los siguientes delitos: los actos vinculados al terrorismo, la protección de bienes culturales en conflicto armado (los tratados llaman al Estado ratificante a adoptar las medidas legislativas necesarias para activar el principio de cláusula aut dedere aut iudicare), la corrupción, el narcotráfico o la delincuencia organizada transnacional (que permite al Estado ratificante adoptar las medidas legislativas necesarias para activar el principio de cláusula aut dedere aut iudicare). Además de los ya citados, Chile es parte de tratados internacionales de carácter regional y naturaleza penal que tipifican los delitos de torturas y desapariciones forzadas.
Por otra parte, Chile es parte del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional que, si bien no incluye cláusulas explícitas de jurisdicción universal, sí introduce el principio de complementariedad que exige a sus Estados miembros luchar contra la impunidad a través de sus mecanismos internos (lo cual ha servido de sustento para alegar la aplicación de la jurisdicción universal en otros países como la República Sudafricana). En este sentido es importante precisar que si bien Chile no ha firmado la Convención Internacional para la Represión y Castigo del Crimen de Apartheid, este crimen sí ha sido introducido de forma indirecta por medio de su reconocimiento como delito subyacente del crimen de lesa humanidad (art. 7.j del Estatuto de Roma).
Además la jurisprudencia chilena ha llegado a esgrimir la aplicación directa de normas de ius cogens (por incorporación de las mismas a través de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969). Esto daría sustento a la persecución de otros tantos delitos como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes de guerra o las torturas.
Se comprueba por tanto que, en la esfera internacional, las fuentes del derecho que definen y permiten la persecución universal de delitos internacionales en Chile son los tratados internacionales, el derecho consuetudinario y las normas de ius cogens. En esta línea se expresó también la Misión Permanente de Chile ante la ONU[31] antes incluso de que se iniciara la nueva etapa de proliferación de casos de jurisdicción universal con el proceso en defensa de Leopoldo López y Daniel Ceballos. Las declaraciones de la Misión de Chile giran en torno a los siguientes puntos:
- i) Hace referencia al principio de territorialidad, en virtud del cual prima la competencia de los tribunales del Estado en el cual se haya cometido el delito. Reitera entonces que un tercer Estado sólo debe intervenir en caso de que el primero no esté llevando “a cabo una investigación o enjuiciamiento, o no pueda realmente hacerlo”. Esto supondría defender un principio de subsidiariedad de la jurisdicción universal basado en un examen de impunidad.
- ii) Habla de la necesidad de una fuente de derecho internacional, que valide la aplicación del principio de jurisdicción universal por parte de un tercero. Afirma que, si bien la fuente suele ser un tratado internacional, la costumbre internacional también puede dotar de competencia a un Estado, siempre y cuando se reúnan los dos elementos propios de la costumbre internacional (la observancia por parte de los Estados de prácticas similares, continuas y generalizadas -elemento material-, y la certeza de que la aplicación extraterritorial de su jurisdicción es legal -elemento subjetivo-).
iii) Refuerza el argumento de la necesidad de una fuente de derecho internacional para la aplicación de la jurisdicción universal, ya que de tratarse de un acto unilateral del Estado, se atentaría contra los principios de no intervención e igualdad jurídica.
Principios de jurisdicción recogidos en la legislación chilena
En el caso del derecho interno de Chile, los criterios de jurisdicción vienen recogidos en una variedad de leyes, principalmente el CP, el Código de Procedimiento Penal y el Código Orgánico de Tribunales.
En primera instancia conviene tratar el principio de territorialidad que aparece regulado en los arts. 5 del CP y 1 del Código de Procedimiento Penal. Es el principio más amplio y evidente sobre el que se erige la soberanía de una Estado a la hora de aplicar su ley dentro de sus fronteras. Se plantea como la obligación de respetar la ley penal chilena para todos (nacionales y extranjeros) dentro de su territorio. Esto incluye los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente de Chile. El art. 6.4 del Código Orgánico de Tribunales se apoya en la extensión tradicionalmente aceptada del principio de territorialidad incluyendo además los ilícito penales cometidos a bordo de buques chilenos en altamar o sobre buque chileno de guerra a pesar de encontrarse en aguas territoriales extranjeras.
La aplicación extraterritorial de la ley penal halla su primer sustento en los arts. 6 del CP y 1 del Código de Procedimiento Penal que se remiten a otras leyes especiales que lo permitan. En este sentido la remisión nos dirige principalmente al art. 6 del Código Orgánico de los Tribunales que introduce criterios de personalidad activa, de protección, de jurisdicción universal y finalmente un principio matizado y restringido de personalidad pasiva.
El principio de personalidad activa se refleja en diversas modalidades, uno general donde el punto de conexión es la nacionalidad chilena (arts. 6.2, 6.3 y 6.10 del Código Orgánico de Tribunales), otro donde el punto de conexión es la residencia habitual del perpetrador en Chile (arts. 6.2, 6.10 del Código Orgánico de Tribunales) y finalmente un principio de personalidad activa especial en que lo que prima es el punto de conexión con el autor del delito en tanto y cuanto sea representante diplomático de Chile o esté al servicio de la República (arts. 6.1, 6.2, 6.9 del Código Orgánico de Tribunales).
EL principio de personalidad activa general es aplicable para delitos de cohecho a funcionarios públicos extranjeros; aquéllos contra la soberanía o seguridad exterior del Estado (en este caso la personalidad activa será aplicable tanto a chilenos naturales como naturalizados); aquéllos contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro Segundo del CP, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República; la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas; la fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares, y los delitos del Título I del Decreto Nº 5.839, de 30 de septiembre de 1948 (Ley de Defensa Permanente de la Democracia).
La residencia habitual del autor del delito será suficiente para activar la competencia de los tribunales chilenos para delitos de cohecho a funcionarios públicos extranjeros; la fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, y la fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares. Cabe destacar que no queda precisado el alcance y extensión del concepto de residencia habitual en términos de punto de conexión jurisdiccional o habrá de remitirse el juzgador a lo previstos en las normas civiles o de derecho internacional privado.
En cuanto a la personalidad activa especial, cuando se trate de representantes diplomáticos o consulares de Chile, éstos estarán sometidos a cualquier delito. En el caso concreto de funcionarios públicos chilenos o extranjeros al servicio de la República, el principio de personalidad activa tendrá cabida para delitos de malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho. Finalmente, para el caso concreto de extranjeros al servicio de la República también estarán sometidos a la legislación chilena cuando se cometan fuera de Chile delitos del Título I del Decreto Nº 5.839, de 30 de septiembre de 1948 (Ley de Defensa Permanente de la Democracia).
El principio de personalidad pasiva (arts. 6.6 y 6.10 del Código Orgánico de Tribunales) sólo tendrá cabida cuando el autor sea también chileno (lo cual supone una versión muy limitada y restringida de dicho criterio de jurisdicción) o cuando se lesionen o pongan en peligro la indemnidad o libertad sexual de algún chileno o si se han utilizado a chilenos menores de edad para la producción de material pornográfico. Resulta por tanto un principio de aplicación excepcional.
La jurisdicción universal, finalmente, viene recogida en los arts. 6.7, para el delito de piratería, y 6.8 del Código Orgánico de Tribunales en referencia a aquellos delitos dispuestos en tratados internacionales que avalen la aplicación de la jurisdicción universal, así como el art. 1 del Código de Procedimiento Penal.
Integración de los crímenes internacionales en el derecho interno
En lo que se refiere a la incorporación de delitos internacionales en la legislación interna de la República de Chile es necesario remitirse principalmente al CP y a la ley 20357 de 2009 que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.
En la ley 20357 de 2009, los arts. 1 y 5 regulan los crímenes de lesa humanidad, advirtiendo que se trata de aquellos que involucren un ataque generalizado y sistemático contra una población civil, cuando sean parte de una política de Estado o del actuar de un grupo organizado.
Ahora bien, los delitos subyacentes a los crímenes de lesa humanidad, se estructuran de manera diferente en la mencionada ley nacional. Por ejemplo, el art. 3 establece que “El que, concurriendo las circunstancias del artículo 1º, con el propósito de dar muerte a una cantidad considerable de personas, causare la de una o más de ellas, será castigado […]”, mientras que el art. 4 tipifica el caso en que se de la muerte de una sola persona (sin la que concurra la intención de dar muerte a una mayor cantidad, determinada en el art. 3). Por su parte, el art. 5 recoge la mayoría de los delitos subyacentes al crimen de lesa humanidad: (i) castración o mutilación de un miembro importante; (ii) lesiones que causen demencia, incapacidad física que impida el trabajo, impotencia, deformidad o deje a la víctima impedida de un miembro importante; (iii) privación de la capacidad de reproducción biológica (que no se encuentre comprendida en las lesiones del numeral anterior) sin el consentimiento de la víctima o que no forme parte de un tratamiento médico que lo justifique; (iv) obligación mediante violencia o amenaza para abortar o permitir que el aborto sea practicado; (v) causación de un embarazo mediante violencia o amenaza; (vi) reducción a la condición de esclavo, o intervención en la trata o tráfico de esclavos; (vii) privación de la libertad por más de cinco días (cuando no se circunscriba en el delito de secuestro tipificado en el art. 141 del CP); (viii) violación (de conformidad con los arts. 361 y 362 del CP) y abuso sexual (art. 365bis CP), y; (ix) forzar a la prostitución mediante violencia o amenaza.
Por su parte el art. 7 recoge los siguientes delitos subyacentes: (i) tortura a quien se encuentre bajo custodio o control del perpetrador, cuando los sufrimientos causados no deriven de una sanción lícita o como consecuencia normal o fortuita de esta, y; (ii) sometimiento a condiciones que pueden causar la muerte, como la privación del acceso a alimentos o medicinas, con el propósito de destruir a una parte de una población.
El art. 8 contiene: (i) menoscabo grave de la salud física o mental que no se circunscriba a las lesiones comprendidas en el art. 5.1 y 5.2; (ii) experimentos sobre el cuerpo o mente, extracción de órganos, tratamientos médicos no consentidos que pongan en riesgo la vida o salud de la víctima, cuando esto no se circunscriba en el art. 7.2 o en el primer numeral del mismo art. 8; (iii) abuso sexual (de conformidad con los arts. 366 y 366bis CP) o acceso carnal a una persona menor de edad mayor de catorce años (art. 363 CP).
Por último, el art. 9 contempla el delito subyacente de expulsión por la fuerza a personas del territorio del Estado, o desplazamiento forzado dentro del mismo territorio.
De lo anterior se puede concluir que la definición dada por la ley chilena no se corresponde con la definición dada por el Estatuto de Roma respecto de los crímenes de lesa humanidad. Si bien la ley chilena recoge los principales aspectos de la definición (que se trate de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil), e incluso ahonde en el sentido de incluir que esto responda a una política de Estado o de grupos organizados, no todos los delitos subyacentes estipulados en el Estatuto se encuentran tipificados en la ley nacional, como es el caso del crimen de apartheid o “la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales”, etc.
En el art. 11 de la ley 20357 de 2009, se ofrece la definición del genocidio, la cual sí se corresponde con la definición dada en el Estatuto de Roma.
Por su parte, el título II de la ley 20357 de 2009 -a partir del artículo 16-, determina los crímenes de guerra.
De otro lado, el delito de tortura está regulado en el Código Penal, en el art. 150A, dentro del título III De los crímenes y simples delitos que afectan los derechos garantizados por la constitución, bajo el párrafo 4, denominado “de la tortura, otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, y de otros agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos garantizados por la Constitución”. Este título ha sido objeto de una reciente modificación mediante la cual, entre otras, se ha sustituido el ya mencionado art. 150A (reforma hecha mediante la Ley 20968 del 11 de noviembre de 2016 y publicada el día 22 de ese mismo mes). Tras la reforma, el artículo es mucho más detallado que en su versión anterior[32], tanto de la conducta del victimario, como en la de los actos que constituyen tortura.
La trata de personas o tráfico de seres humanos es un delito de cada vez mayor relevancia en derecho penal internacional. En el derecho penal chileno se encuentra tipificado en el Título VIII sobre crímenes y simples delitos contra las personas, bajo el párrafo 5 bis “de los delitos de tráfico ilícito de migrantes y trata de personas”, artículos 411 bis a 411 octies.
Por su parte, el delito de piratería se encuentra tipificado en el art. 434 CP, bajo el título de crímenes y simples delitos contra la propiedad. Vale la pena resaltar que el artículo no ofrece una definición de los actos que constituyen el delito de piratería.
En cuanto al concepto clásico de esclavitud, éste no se encuentra recogido en el CP, ni como un delito independiente, pero su definición puede ser encontrada en la normativa nacional, en el art.5.6 de la Ley 20357, como delito subyacente del crimen de lesa humanidad antes descrito.
Otros delitos de naturaleza internacional como el de desaparición forzada no se encuentra definido en la legislación nacional, el apartheid, el incipiente crimen medioambiental de ecocidio o el crimen de agresión no están integrados en el derecho interno. Sobre este último cabe anotar que, si bien el delito no ha sido reconocido en el derecho interno, Chile ha aceptado la jurisdicción de la CPI, desde el 23 de septiembre de 2016[33].
No obstante no encontrarse tipificados en el orden nacional, es necesario recordar que, dado que se trata de un Estado monista, una vez Chile ratifica los tratados internacionales que regulan dichos delitos, se encuentra obligado a la persecución de los mismos, en los términos establecidos en el acuerdo internacional correspondiente. Esto es el caso de los delitos de desaparición forzada (Chile ha ratificado la Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006) y el delito de apartheid en su modalidad de delito subyacente al crimen de lesa humanidad, al haber ratificado el Estatuto de Roma.
- Cuadro esquemático con los delitos y puntos de conexión:
| República de Chile | |||
| Fuente jurídica | Delito | Punto de conexión | Otros comentarios |
| Código Penal art. 5 | Cualquier delito | Territorialidad | |
| Código Penal art. 6 | Delitos determinados en la ley | Extraterritorialidad | Aplicación extraterritorial de la ley penal de forma excepcional y por remisión a otras leyes. |
| Código de Procedimiento Penal art 1º | Delitos determinados en la ley | Territorialidad
y Extraterritorialidad |
Aplicación extraterritorial de la ley penal por remisión a leyes especiales, tratados internacionales y derecho consuetudinario. |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.1 | Cualquiera | Personalidad activa especial | Cometidos por un agente diplomático. |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.2 | La malversación de caudales públicos, fraudes, exacciones ilegales, la infidelidad en la custodia de documentos, la violación de secretos, el cohecho | Personalidad activa especial | Cometidos por funcionarios públicos/extranjeros al servicio de la República. |
| Cohecho a funcionarios públicos extranjeros | Personalidad activa general o por residencia habitual | ||
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.3 | -Delitos contra la soberanía o contra la seguridad exterior del Estado
-Delitos del Párrafo 14 del Título VI del Libro II del Código Penal, cuando ellos pusieren en peligro la salud de habitantes de la República. |
Personalidad activa | Cometidos por chilenos (naturales o naturalizados) |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.4 | Cualquiera | Territorialidad extensiva | Buque en altamar o buque de guerra en aguas extranjeras. |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.5 | Falsificación del sello del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de las Municipalidades o de establecimientos públicos. | Principio de protección | |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.6 | Cualquiera | Personalidad activa-pasiva | Cometido por chileno contra chilenos si regresa a Chile y con respeto al ne bis in ídem. |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.7 | Piratería | Jurisdicción Universal | |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.8 | Cualquier delito según tratado internacional | Jurisdicción Universal | |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.9 | Delitos del Título I del Decreto Nº 5.839, de 30 de septiembre de 1948 (Ley de Defensa Permanente de la Democracia) | Personalidad activa especial y general | Cometidos por chilenos o extranjeros al servicio de la República. |
| Código Orgánico de Tribunales art. 6.10 | Delitos de los arts. 366 Art. 9 b y c, 367 y 367 bis Nº 1, del CP | Personalidad pasiva
Personalidad activa general o por residencia habitual |
|
| Delito del art. 374 bis, inciso primero del CP. | Personalidad pasiva | Víctima menores de 18 años. | |
| Ley 20357 de 2009, art. 1 y 5 | Lesa humanidad | ||
| Ley 20357 de 2009, art. 11 | Genocidio | ||
| Ley 20357 de 2009, arts. 16 a 34 | Crímenes de guerra | ||
| Código Penal, arts. 150 A, B, D, F | Torturas | ||
| Código Penal, art. 411 bis | Tráfico de migrantes | ||
| Código Penal, art. 411 ter | Facilitación de la trata de personas | Con la finalidad de que ejerzan la prostitución en territorio nacional o en el extranjero. | |
| Código Penal, art. 411quáter | Trata de personas | ||
- Fuentes de documentación:
- Constitución Política de la República de Chile.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=242302 - Código Penal.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984 - Código de Procedimiento Penal.
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=22960 - Código Orgánico de los Tribunales.
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=25563 - Ley 20357 de 2009.
https://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1004297 - Henríquez Viñas, Miriam Lorena. Jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos: Análisis Jurisprudencial desde el Método de Casos. Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008, pp. 73-119.
http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002008000100004 - Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 28 de septiembre de 2015
http://iura.cl/jp/apelaciones/santiago/2001/1416.html - Sentencia No. 17393-2015, de 18 de noviembre. Caso de Leopoldo López y Daniel Ceballos.
http://mooc.udp.cl/wp-content/uploads/2015/11/protecci%C3%B3n-N%C2%BA-17393-2015.pdf - Escrito de Tramitación del recurso civil de apelación presentado por el Consejo de Defensa del Estado el 02 de diciembre de 2015
http://www.adnradio.cl/docs/2015120445701789.pdf - Querella por delitos y crímenes de guerra
https://www.cooperativa.cl/noticias/site/artic/20161128/asocfile/20161128154109/querella_jueces_israel.pdf - Opinión de la Misión Permanente de la República de Chile ante las Naciones Unidas
http://www.un.org/en/ga/sixth/65/ScopeAppUniJuri_StatesComments/Chile.pdf
[1] Henríquez Viñas, Miriam Lorena, Jerarquía de los Tratados de Derechos Humanos: Análisis Jurisprudencial desde el Método de Casos, Estudios Constitucionales, Año 6, N° 2, 2008, pp. 73-119.
[2] Bernales Rojas, Gerardo (2003): “Los tratados internacionales, los derechos fundamentales y la jurisprudencia del período 1981-1989, bajo el régimen del art. 24° transitorio de la Constitución”, en Revista Ius et Praxis, 9 (1), pp. 281-327.
[3] Decreto Ley 2191 de 19 de abril de 1978, ver:
http://www.cooperativa.cl/noticias/site/artic/20140911/asocfile/20140911191144/dl_2191_19_abr_1978.pdf.
[4] Sentencia del 26 de septiembre de 1994 de la Corte de Apelaciones de Santiago.
[5] Sentencia del 30 de septiembre de 1994 de la Corte de Apelaciones de Santiago.
[6] Sentencia del 4 de junio de 1996 de la Corte Suprema.
[7] Sentencia del 11 de marzo de 1998 de la Corte Suprema.
[8] Sentencia del 9 de septiembre de 1998 de la Corte Suprema.
[9] Sentencia del 31 de enero de 2003 de la Corte Suprema.
[10] Sentencia del 31 de enero de 2003 de la Corte Suprema. Caso Nelson Almendras y otros.
[11] Sentencia de 29 de diciembre de 2004 de la Corte de Apelaciones de Temucgo.
[12] Sentencia de 26 de septiembre de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[13] Sentencia de la Corte de Apelaciones nº 1416-2001 de 4 de mayo de 2006, ver
http://iura.cl/jp/apelaciones/santiago/2001/1416.html
[14] Sentencia de Primera Instancia del Ministro del Fuero Jorge Zepeda Arancibia de 14 de enero de 2005.
[15] Ibid. 1.
[16] Sentencia de 16 de noviembre de 2006 de la Corte de Apelaciones de Santiago.
[17] Sentencia de 13 de marzo de 2007 de la Corte Suprema de Chile
[18] Sentencia de 23 de marzo de 2007 de la Crte de Apelaciones de Santiago.
[19] Sentencia de 26 de septiembre de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[20] Ver sección V sobre jurisprudencia, “caso de Leopoldo López y Daniel Ceballos”.
[21] Fallo de 28 de septiembre de 2015, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso.
[22] Ibid.
[23] Sentencia dada por la Tercera Sala de la Corte Suprema integrada por los Ministros Sr. Pedro Pierry A., Sra. Rosa Egnem S., Sra. María Eugenia Sandoval G., Sr. Carlos Aránguiz Z., y Sr. Manuel Valderrama R. Santiago, 18 de noviembre de 2015.
[24] Escrito de Tramitación del recurso civil de apelación presentado por el Consejo de Defensa del Estado el 02 de diciembre de 2015.
[25] Ibid.
[26] Querella por delitos y crímenes de guerra. Tomada de:
https://www.cooperativa.cl/noticias/site/artic/20161128/asocfile/20161128154109/querella_jueces_israel.pdf
[27] Según el propio título del capítulo que trata de crímenes de guerra en la Ley 20.357que tipifica los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes y delitos de guerra, publicada en el Diario Oficial el 18 de julio de 2009.
[28] Término adoptado en la querella y utilizado por NN.UU. en diferentes resoluciones para referirse a estos territorios.
[29] Art. 5, inciso 2º de la Constitución Política, Art. 6 del Código Penal, Art. 6 del Código Orgánico de Tribunales y Art. 146 del IV Convenio de Ginebra, suscrito y ratificado por Chile, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra.
[30] http://www.federacionpalestina.cl/noticia.php?id=1958
[31] Los comentarios de la Misión Permanente se hicieron con ocasión de la sexagésimo quinta sesión de la comisión sexta de la Asamblea General de la ONU, celebrada entre el 4 de octubre y el 11 de noviembre de 2010. (http://www.un.org/en/ga/sixth/65/65_session.shtml)
[32] Antiguo art. 150A – El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo y la accesoria correspondiente.
Si mediante alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado mínimo y la accesoria correspondiente.
Si de la realización de las conductas descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397 o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta perpetua.
[33] Estatus de las modificaciones al crimen de agresión en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Tomado de:
https://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-10-b&chapter=18&clang=_en
