EL SALVADOR TX

República de El Salvador

 

 

 

1. Fuentes del derecho que regulan de manera general y específica la aplicación extraterritorial de la ley penal:

 

• Constitución Política del Salvador, de 1983.
• Código Penal, de 1997.
• Código Procesal Penal, de 2008.

 

1. Derecho interno y derecho internacional. Tratados internacionales ratificados con relevancia penal internacional:

 

• Relación del orden interno y los tratados internacionales:

 

La supremacía de la Constitución sobre el resto de leyes y reglamentos nacionales se establece en el artículo 246 de la misma, con el siguiente tenor literal:

Artículo 246º:

Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio.

La Constitución prevalecerá sobre todas las leyes y reglamentos. El interés público tiene primacía sobre el interés privado.

 

Ahora bien, respecto de la relación de la misma con los tratados internacionales, la Constitución establece en su artículo 144 que:

Artículo 144º:

Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.

La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalecerá el tratado.

 

Añade en los artículos 145 y 146 que no se podrán ratificar tratados que restrinjan o afecten preceptos constitucionales, a menos que se haga la reserva correspondiente y, en caso de no cumplirse con lo anterior, será facultad de los tribunales declarar la inaplicabilidad de los preceptos del tratado que sean contrarios a la constitución.

 

Adicionalmente, el informe único de la comisión redactora de la Constitución (que de acuerdo a la misma Constitución en su artículo 168 tiene carácter interpretativo) manifiesta lo siguiente:

“En primer lugar, se establece el principio de que los tratados internacionales, una vez entren en vigencia conforme a sus mismas disposiciones y la Constitución, son leyes de la República. De esta manera se acepta el criterio de que los tratados válidamente celebrados y ratificados forman parte del orden jurídico salvadoreño.

El segundo principio ha sido el de establecer la posición de los tratados en el orden jerárquico dentro del sistema jurídico de El Salvador. Así, se establece, sin lugar a ninguna duda, que los tratados tienen una jerarquía superior a las leyes secundarias, sean éstas anteriores o posteriores a la vigencia del tratado. De esta manera, mediante el tratado puede derogarse la ley secundaria anterior, pero ninguna legislación secundaria podrá derogar o modificar las disposiciones de un tratado. En caso de conflicto entre ambos, prevalecerá el tratado.

[…]

1. Acepta como principio el de la supremacía de la Constitución en el territorio de El Salvador, puesto que no concibe que mediante la violación de la propia Constitución pueda sobreponerse otro orden jurídico distinto que obligue a los tribunales nacionales.
2. El admitir que los tratados  pueden tener una jerarquía superior al orden constitucional equivale a abrir la puerta para que pueda modificarse la Constitución sin las formalidades en ella previstas. […]”[1]

 

Por todo lo expuesto, y puesto que la Asamblea legislativa, de acuerdo al artículo 131.7 de la Constitución tiene atribuida la función de ratificación de tratados, podemos deducir que El Salvador presenta un modelo dualista, ya que solo formarán parte del ordenamiento interno salvadoreño los tratados ratificados por su organismo legislativo.

 

• Tratados internacionales ratificados con relevancia penal internacional

Derecho Convencional Internacional	Corte Penal Internacional	Estatuto de Roma. Adhesión el 3 de marzo de 2016.
	Piratería	Convención sobre el Derecho del Mar (art. 105). Firmado el 5 de septiembre de 1984, no ratificado.
	Crímenes de Guerra	I Convenio de Ginebra (art. 49). Ratificado el 17 de junio de 1953.
		II Convenio de Ginebra (art. 50). Ratificado el 17 de junio de 1953.
		III Convenio de Ginebra (art. 129). Ratificado el 17 de junio de 1953.
		IV Convenio de Ginebra (art. 146). Ratificado el 17 de junio de 1953.
	Bienes Culturales en Conflicto Armado	Convención para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado de 1954 (art. 28). Ratificado el 19 de julio de 2001.
		Segundo Protocolo de la Convención de La Haya de 1954 para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado 1999 (art. 16).   Adhesión el 27 de marzo de 2002.
	Tortura	Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de 1984 (art. 7). Ratificado el 17 de junio de 1996.
	Apartheid	Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 (art. 5). Ratificado el 30 de noviembre de 1979.
	Desapariciones Forzadas	Convención Internacional para la protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de 2006 (art. 9.2). No firmado ni ratificado.
	Actos de terrorismo	Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves de 1970 (art. 4.2). Ratificado el 16 de enero de 1973.
		Convención Internacional contra la toma de rehenes de 1979 (art. 5.2). Ratificado el 12 de febrero de 1981.
		Convenio Internacional para la represión de atentados terroristas cometidos con bombas de 1997 (art. 6.4). Ratificado el 15 de mayo de 2003.
		Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo de 1999 (art. 7.4). Ratificado el 15 de mayo de 2003.
		Convenio Internacional para la represión de los Actos de Terrorismo Nuclear (arts. 9-11). Ratificado el 27 de noviembre de 2006.
	Crímenes contra diplomáticos	Convención de las Naciones Unidas sobre prevención y castigo de delitos contra personas internacionalmente Protegidas de 1973 (art. 7). Ratificado el 8 de agosto de 1980.
	Narcotráfico	Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (art. 4.2.b). Ratificado el 21 de mayo de 1993.
	Delincuencia Transnacional	Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (art. 15.4). Ratificado el 18 de marzo de 2004.
	Corrupción	Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (art. 42.4). Ratificado el 1 de julio de 2004.
Derecho Convencional Interamericano	Tortura	Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985 (arts. 12 y 14). Ratificado el 17 de octubre de 1994.
	Desapariciones Forzadas	Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994 (arts. 4 y 5). No firmado ni ratificado.

 

• Reservas y declaraciones a tratados internacionales:

 

Entre las reservas y declaraciones emitidas por el Estado en cuestión en relación a los tratados internacionales de naturaleza penal, El Salvador no ha hecho alguna que deba destacar por no ser relevantes en relación con el objeto del presente análisis.

 

• Transcripción literal de los artículos relevantes:

 

A continuación se presenta una relación de provisiones relevantes para nuestro análisis ya que definen en el ordenamiento interno delitos de naturaleza internacional o articulan la aplicación extraterritorial de la ley penal a través de la inclusión de diversos criterios de jurisdicción.

 

Constitución Política

Artículo 28º:

El Salvador concede asilo al extranjero que quiera residir en su territorio, excepto en los casos previstos por las leyes y el derecho internacional. No podrá incluirse en los casos de excepción a quien sea perseguido solamente por razones políticas.

La extradición será regulada de acuerdo a los tratados internacionales y cuando se trate de salvadoreños, solo procederá si el correspondiente tratado expresamente lo establece y haya sido aprobado por el órgano legislativo de los países suscriptores. En todo caso, sus estipulaciones deberán consagrar el principio de reciprocidad y otorgar a los salvadoreños todas las garantías penales y procesales que esta constitución establece.

La extradición procederá cuando el delito haya sido cometido en la jurisdicción territorial del país solicitante, salvo cuando se trate de los delitos de transcendencia internacional, y no podrá estipularse en ningún caso por delitos políticos, aunque por consecuencia de estos resultaren delitos comunes.

La ratificación de los tratados de extradición requerirá los dos tercios de votos de los diputados electos.

 

• Criterios de jurisdicción:

 

Código Penal

Artículo 8º:

La ley penal salvadoreña se aplicará a los hechos punibles cometidos total o parcialmente en el territorio de la República, o en los lugares sometidos a su jurisdicción.

 

Artículo 9º:

También se aplicará la ley penal salvadoreña:

1) A los delitos cometidos en el extranjero por persona al servicio del Estado, cuando no hubiere sido procesada en el lugar de la comisión del delito, en razón de los privilegios inherentes a su cargo;

2) A los delitos cometidos por un salvadoreño en el extranjero o en un lugar no sometido a la jurisdicción particular de un Estado; y

3) A los delitos cometidos en el extranjero por salvadoreños cuando se deniegue la extradición solicitada en razón de su nacionalidad, o por extranjeros contra bienes jurídicos de salvadoreños.

 

Artículo 10º:

También se aplicará la ley penal salvadoreña a los delitos cometidos por cualquier persona en un lugar no sometido a la jurisdicción salvadoreña, siempre que ellos afectaren bienes protegidos internacionalmente por pactos específicos o normas del derecho internacional o impliquen una grave afectación a los derechos humanos reconocidos universalmente.

 

Artículo 11º:

En los casos a que se refieren los dos artículos anteriores, se aplicará la ley vigente en el lugar de la comisión del hecho punible, si sus disposiciones son más favorables al imputado que las contenidas en la ley penal salvadoreña; sin embargo, se dará preferencia a la pretensión del Estado en cuyo territorio se hubiere cometido el delito, si reclamare el juzgamiento antes de que se inicie el ejercicio de la acción penal.

 

Artículo 99º:

No prescribe la pena en los casos siguientes: tortura, actos de terrorismo, Secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas, persecución política, ideológica, racial, por sexo o religión, y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz, siempre que se tratare de hechos cuyo inicio de ejecución fuese con posterioridad a la vigencia del presente código.

 

Artículo 371º:

Son aplicables a las faltas las disposiciones contenidas en el Libro Primero de este Código con las modificaciones siguientes:

1) La ley penal sólo se aplicará a las faltas cometidas en territorio nacional;

 

Código Procesal Penal

Artículo 47º:

La competencia penal se ejercerá por los tribunales y jueces de la República y estarán sometidos a ella los nacionales y los extranjeros.

La competencia se extenderá:

1) Al conocimiento de los delitos y faltas cometidas en el territorio de la República, salvo las excepciones establecidas por la Constitución y el derecho internacional.

2) Al conocimiento de los delitos cometidos fuera del territorio de la República conforme a lo establecido en el Código Penal.

 

Artículo 58º:

Si es desconocido o dudoso el lugar donde se cometió el hecho, conocerá el juez a prevención. Se considerará que ha prevenido el juez que haya dictado la primera providencia o resolución.

Si la ejecución del delito se inició en territorio nacional y se consumó en territorio extranjero, o viceversa, será competente el juez del lugar donde se inició la acción u omisión o, en su defecto, el juez del lugar donde se produjo el resultado o sus efectos.

En caso de extraterritorialidad de la ley penal será competente el juez de la capital de la República que se encontraba de turno al momento de cometerse el hecho.

En los delitos cometidos a bordo de naves o de aeronaves comerciales o privadas, cuando naveguen en aguas jurisdiccionales o en el espacio aéreo nacional, será competente el juez del lugar donde arribe la nave o aeronave. Cuando la nave o aeronave no arribe en territorio nacional, será competente el juez de la capital de la República que se encontraba de turno al momento de cometerse el hecho.

 

• Delitos internacionales introducidos en el derecho interno:

 

Genocidio:

Código Penal

Artículo 361º:

El que con el propósito de destruir parcial o totalmente un determinado grupo humano, por razón de su nacionalidad, raza o religión, cometiere homicidios u ocasionare daños corporales o psíquicos a miembros del grupo o los sometiere a condiciones que hicieren difícil su subsistencia o les impusiere medidas destinadas a impedir su reproducción o realizare el desplazamiento violento de personas hacia otros grupos, será sancionado con prisión de diez a veinticinco años.

La sanción podrá aumentarse hasta treinta años si el directamente responsable de cualquier acto de genocidio fuere un funcionario civil o militar.

La proposición y la conspiración para actos de genocidio, serán sancionadas con prisión de seis a doce años; y la incitación pública para cometer genocidio, será sancionada con prisión de cuatro a ocho años.

 

Crímenes de guerra:

Código Penal

Artículo 362º:

El que durante una guerra internacional o civil, violare las leyes internacionales o costumbres de guerra o de cualquier manera ocasionare daños psíquicos o corporales, deportación para trabajos forzados de la población civil en territorio ocupado, maltrato de prisioneros de guerra, muerte de rehenes, saqueo de la propiedad privada o pública, destrucción innecesaria de ciudades o pueblos o devastación no justificada por necesidades militares, será sancionado con prisión de cinco a veinte años.

 

Piratería:

Código Penal

Artículo 368º:

Será sancionado con prisión de cinco a quince años:

1) El que cometiere en alta mar, en el mar adyacente o en la plataforma continental, actos depredatorios o violentos contra una nave o contra personas o cosas que en ella se encontrar en;

2) El que se apoderare de alguna nave o de lo que perteneciere a su equipo, carga o equipaje, por medio de fraude o violencia cometida contra su comandante;

3) El que, por cuenta propia o ajena, equipare una nave destinada a la piratería; y,

4) El que con violencia desviare una nave o la hiciere desviar a lugar diferente de su destino.

El que a sabiendas comerciare con piratas oles suministrare auxilio, será considerado como coautor.

Si por los actos de violencia u hostilidad mencionados anteriormente se ocasionare la muerte de alguna persona que se encontrare en la nave atacada o dichos actos tuvieren por objeto exigir rescate, la sanción se aumentará hasta con la mitad del máximo señalado.

 

Artículo 369º:

Se aplicará la misma sanción establecida para los casos previstos en los números 2 y 4 del artículo anterior, cuando los hechos se realizaren en aeronaves, ya sea dentro del espacio aéreo nacional o fuera de él.

 

Artículo 370º:

Los que dirigieren o formaren parte de organizaciones de carácter internacional, dedicadas a traficar con esclavos, al comercio de personas o realizaren actos de piratería aérea o infringieren disposiciones de los tratados aprobados por El Salvador para proteger los derechos humanos, serán sancionados con prisión de cinco a quince años.

 

Tortura:

Código Penal

Artículo 366Aº:

El funcionario, empleado público, autoridad pública o agente de autoridad pública que, con ocasión de las funciones de su cargo, inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otra, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, instigue, induzca o consienta tales actos o no impida su ejecución, será sancionado con prisión de seis a doce años e inhabilitación para el ejercicio del cargo o empleo respectivo por el mismo tiempo.

Al particular que actúe instigado, inducido o en nombre de los sujetos a que se refiere el inciso anterior o en calidad de partícipe le será aplicable el régimen general de autoría y participación prescrito en el capítulo iv, del Título II, del Libro I, de éste Código.

No se consideran tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas.

 

Desapariciones forzadas:

Código Penal

Artículo 364º:

El funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, que detuviere legal o ilegalmente a una persona y no diere razones sobre su paradero, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años e inhabilitación absoluta del cargo o empleo respectivo por el mismo término.

 

Artículo 365º:

El que realizare la conducta descrita en el artículo anterior, habiendo recibido órdenes o instrucciones de funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública, será sancionado con prisión de tres a seis años y multa de ciento ochenta a doscientos días multa.

 

Artículo 366º:

El que por culpa permitiere que otro cometa el delito de desaparición forzada de personas, será sancionado con pena de dos a cuatro años de prisión, multa de cien a ciento ochenta días multa. Si fuere funcionario o empleado público, agente de autoridad o autoridad pública se le impondrá además, inhabilitación para el ejercicio del cargo o empleo respectivo por igual término.

 

Esclavitud:

Constitución Política

Artículo 4º:

Toda persona es libre en la República. No será esclavo el que entre en su territorio ni ciudadano el que trafique con esclavos. Nadie puede ser sometido a servidumbre ni a ninguna otra condición que menoscabe su dignidad.

 

Tráfico de seres humanos:

Código Penal

Artículo 367º:

El que por sí o como miembro de una organización internacional, se dedicare al comercio de personas con cualquier fin, será sancionado con prisión de cuatro a ocho años.

Si el comercio se realizare con mujeres o niños salvadoreños, la sanción podrá aumentarse hasta en una tercera parte del máximo señalado.

 

1. Jurisprudencia.

 

La realidad salvadoreña ha sido cercana al tema de la jurisdicción universal por el famoso caso de los jesuitas asesinados en 1989. En 1991 comienza en El Salvador el juicio por estos hechos, quedando la condena de 1992 sin efecto con la aprobación de la amnistía de 1993.

 

Ante la impunidad de hecho que en el caso se da en El Salvador y el incumplimiento de las recomendaciones que en 1999 realiza la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en noviembre de 2008 el Center for Justice and Accountability (CJE) y la Asociación Pro Derechos Humanos de España (APDHE) presentan querella ante la Audiencia Nacional española, contra Alfredo Cristiani Burkard, presidente de El Salvador en el momento de los asesinatos y Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, junto con otros 14 oficiales y soldados del ejército de El Salvador.

 

El 12 de enero de 2009 el Juzgado Central de Instrucción Nº6 de la Audiencia Nacional de España admite a trámite la querella. El 30 de mayo de 2011, se solicitó la extradición de militares salvadoreños imputados por los homicidios. La Corte Suprema de El Salvador, sin hacer mayores consideraciones sobre la cuestión de la jurisdicción universal, decidió negar la extradición ya que, para la fecha de la comisión de los hechos, la extradición de ciudadanos salvadoreños estaba prohibida por la constitución (en el 2000 se reforma el artículo permitiéndose siempre y cuando exista tratado internacional de por medio).

 

En 2012, El Salvador niega la extradición de 13 procesados, encontrándose los otros dos en Estados Unidos.

 

El 30 de marzo de 2014, se hace una revisión de la concurrencia de los requisitos procesales, en razón de la reforma hecha a la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), por la cual se limita la aplicación de la jurisdicción universal en España. En virtud del Auto del Tribunal Supremo español 2864/2015 de 20 de abril de 2015[2], que declara la jurisdicción de los tribunales españoles para conocer de los hechos, el Juzgado Central de Instrucción Nº 6, decide continuar con la instrucción por los asesinatos terroristas, y dejando sin efecto los cargos por crímenes de lesa humanidad.

 

El 6 de febrero de 2016, la Policía Nacional Civil de El Salvador captura al subteniente retirado Antonio Ramiro Ávalos Vargas, el subsargento Tomás Zárpate Castillo, el ex director de la Escuela Militar Guillermo Alfredo Benavides y el cabo Ángel Pérez Vásquez.

 

En sentencia del 13 de julio de 2016, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, declaró inconstitucional la Ley de Amnistía General para la Consolidación de la Paz de 1993 al considerar que:

“[…] la extensión de la amnistía es contraria al derecho de acceso a la justicia, a la tutela judicial o protección de los derecho fundamentales, y al derecho a la reparación integral de las víctimas de los crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH).”

 

Esto por considerar que en los Acuerdos de Paz que se firmaron en 1992, no se hacía mención expresa de la amnistía, e incluso la Ley de Reconciliación Nacional de 1992 incluía ciertos requisitos que debían cumplir quienes quisiesen acogerse a la amnistía otorgada por la misma.

 

Agrega la Corte que, si bien tanto el derecho interno como el derecho internacional aplicable permiten la concesión de amnistías:

“[…] ello no implica que el Órgano Legislativo esté habilitado para decretar amnistías irrestrictas, absolutas e incondicionales, desconociendo las obligaciones constitucionales e internacionales que tienen los Estados en lo relativo a la protección de los derechos fundamentales, de investigar, identificar a los responsables materiales e intelectuales, y sancionarlos conforme a su derecho interno; desconociendo, además, el deber de reparar integralmente a las víctimas de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra constitutivos de graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario.” ^[3]

 

El 30 de noviembre de 2017, el excoronel salvadoreño Inocente Montano, fue enviado a prisión en España, antes de prestar declaración. Se le imputaban cinco delitos de asesinato terrorista, uno por cada uno de los jesuitas españoles, además de delitos de lesa humanidad[4].

En la actualidad, España todavía reclama la extradición para juzgar a los restantes implicados.

 

El 17 de abril de 2018, el Juzgado Tercero de Paz de la capital de El Salvador ordenó la reapertura del proceso contra los supuestos autores intelectuales de la masacre, pues el juez del Juzgado declaró que “no hay cosa juzgada y que la excepción por falta de acción tampoco es procedente”.[5]

 

1. Explicación y análisis de los artículos.

 

Jurisdicción universal conforme a sus obligaciones internacionales convencionales

 

La República de El Salvador reconoce en su ordenamiento jurídico múltiples opciones que avalan la aplicación extraterritorial de la ley penal, incluyendo el principio de jurisdicción universal.

 

Se trata de un Estado cuya relación con el Derecho internacional se caracteriza por ser dualista. Esto significa que los tratados internacionales debidamente ratificados no suponen una integración automática del Derecho internacional convencional en el ordenamiento jurídico interno.

 

De este modo, es preciso revisar los tratados internacionales con naturaleza penal ratificados por El Salvador, reconocer que aquéllos que incluyan una cláusula aut dedere aut iudicare estarán imponiendo una obligación internacional al Estado que habrá de cumplir cuando dicha cláusula sea susceptible de aplicación, es decir, si se constata la presencia de un presunto responsable de un delito internacional recogido en una convención ratificada por El Salvador en su territorio y dé lugar a su extradición. En tal supuesto la doctrina internacional consolida el principio por el cual los obstáculos legales internos no son oponibles por parte del Estado a la hora de excusar su incumplimiento con el Derecho internacional. Los delitos internacionales de origen convencional a los que nos referimos en el caso de El Salvador son los crímenes de guerra (recogidos en los Convenios de Ginebra y que incluyen provisiones de jurisdicción universal pura), la tortura, y los delitos contra personas protegidas (que recoge la cláusula aut dedere aut iudicare de forma obligatoria).

 

En el resto de delitos, no se impone la jurisdicción universal, pero sí se permite o reclama que se legisle conforme a ella. Para este último se deben señalar los siguientes delitos: los actos vinculados al terrorismo, la protección de bienes culturales en conflicto armado (los tratados llaman al Estado ratificante a adoptar las medidas legislativas necesarias para activar el principio de cláusula aut dedere aut iudicare), el apartheid, la corrupción, el narcotráfico o la delincuencia organizada transnacional (que permite al Estado ratificante adoptar las medidas legislativas necesarias para activar el principio de cláusula aut dedere aut iudicare).

 

Además de los ya citados, El Salvador es parte del tratado internacional de carácter regional y naturaleza penal que tipifica los delitos de torturas.

 

El ordenamiento penal salvadoreño consagra el principio de jurisdicción universal absoluto en su artículo 10, esto es, sin condicionar su aplicación a la existencia de algún tipo de punto de conexión, como por ejemplo la personalidad activa (que el perpetrador del delito sea de nacionalidad salvadoreña) o la presencia del presunto perpetrador en territorio salvadoreño.

 

Por tanto, la ley penal salvadoreña se podrá aplicar a los delitos cometidos por cualquier persona en un lugar no sometido a su jurisdicción, sin importar el lugar donde se encuentre el presunto autor de la conducta siempre que: (i) afecten a bienes protegidos internacionalmente por pactos específicos o normas del Derecho Internacional, y (ii) impliquen una grave afectación a los Derechos Humanos reconocidos universalmente. Esto goza de una especial relevancia ya que no se remite únicamente a la fuente convencional de derecho Internacional, sino que también reconoce el ius cogens y el Derecho internacional consuetudinario como fuente habilitadora de la aplicación extraterritorial de la ley penal, inclusive la jurisdicción universal, al referirse de forma amplia a las “normas de Derecho Internacional”.

 

Principios de jurisdicción recogidos en la legislación

 

El principio de territorialidad, regla general de aplicación de la ley penal, está regulado en los artículos 8 y 371 del Código Penal salvadoreño, siendo la primera disposición relativa a los delitos en general, y el segundo precepto relativo a las faltas. De acuerdo a lo que en ellos se prevé, la ley penal se aplicará a los hechos y a las faltas cometidos en el territorio salvadoreño, o en los lugares sometidos a su jurisdicción. Incluye además un principio de ubicuidad al referirse a delitos cometidos parcialmente o que produzcan efectos en El Salvador.

 

Seguidamente, el principio de protección no aparece mencionado en la legislación de El Salvador.

 

Respecto al principio de personalidad activa, de acuerdo a los artículos 9.2 y 9.3, se aplicará la ley penal de El Salvador a los delitos cometidos en el extranjero por un nacional salvadoreño, y a los delitos cometidos en el extranjero por un salvadoreño, siempre que se deniegue su extradición por razón de su nacionalidad. También se regula un principio de personalidad activa especial, pues el artículo 9.1 permite la aplicación de la ley penal salvadoreña a los delitos cometidos por personal público del Estado, siempre que no haya sido procesado en el lugar de comisión de los hechos en razón de los privilegios e inmunidades de su cargo.

 

A continuación, el principio de personalidad pasiva también viene recogido en el artículo 9.3 del Código Penal, pues podrá ser de aplicación la ley penal a los delitos cometidos en el extranjero contra bienes jurídicos de nacionales salvadoreños.

 

Finalmente, el principio de jurisdicción universal viene consagrado en el artículo 10 del Código Penal. Estamos ante un principio de jurisdicción universal puro o absoluto, pues no se exige ningún punto de conexión, ni tampoco la presencia del autor en territorio nacional salvadoreño. La única exigencia para poder aplicar la ley salvadoreña a estos delitos es que se cometan contra bienes protegidos internacionalmente por el ius cogens, o cuando supongan una grave afectación a los Derechos Humanos reconocidos universalmente.

Cabe mencionar que el artículo 11 contiene una cláusula de aplicación de ley para los supuestos de aplicación extraterritorial de la ley penal de los dos artículos anteriores (principios de personalidad activa, pasiva y jurisdicción universal), prima el ejercicio de la jurisdicción territorial del Estado en que se cometió el delito y que se aplicará la ley vigente en el lugar de comisión del delito, siempre que sea más favorable que la ley salvadoreña. Esto supone en primer lugar que la jurisdicción extraterritorial de El Salvador entrará en juego en casos de impunidad cuando el Estado del lugar de la comisión del delito decline su competencia. Por otro lado se desprende un particular principio in dubio pro reo que avala la aplicación, por parte de los tribunales salvadoreños, de la ley penal sustantiva de otro Estado. Esto es algo excepcional más propio del Derecho civil en el marco del Derecho internacional privado. Se destila además un requisito del principio de doble incriminación, al menos en aplicación de los principios de personalidad activa y pasiva del artículo 9 del Código Penal. No es tan evidente este requisito en caso de la jurisdicción universal conforme al artículo 10 del Código Penal ya que la base no es la persecución del delito en el lugar de su comisión, sino su persecución universal conforme al Derecho internacional. Eso sí, parece que en términos penológico si habría que respetar aquella disposición más favorable al reo, ya sea la de El Salvador o la del Estado en que se cometió el delito.

 

Con respecto al artículo 58 del Código Procesal Penal, llama la atención el tercer párrafo que proclama la competencia del Juez de la capital de la República que se encuentre de turno en el momento de comisión de los hechos, siempre que se trate de hechos cometidos en el extranjero. Este artículo puede suponer un problema, debido a la complejidad y normalmente prolongación en el tiempo de los crímenes internacionales. En caso de delito continuado, cabe preguntarse si sería competente el Juez que se encontraba de turno en el momento de inicio de la acción, el que se encontrase presente en el momento de presentación de la acción penal, o si podrían ser competentes distintos Jueces en función del número de delitos cometidos.

 

Obligación de enjuiciar cuando se niega una extradición

 

De acuerdo al artículo 28 de la Constitución, la extradición de salvadoreños sólo será posible si está regulada expresamente en un tratado internacional, por lo que, como se ha mencionado anteriormente, será necesario acudir a los tratados internacionales de los que El Salvador sea parte para analizar si procede la extradición.

Por su parte, el artículo 9.3 del Código Penal regula la obligación de juzgar o extraditar (aut dedere aut iudicare) como uno de los mandatos de la extraterritorialidad.

 

Cabe decir que El Salvador forma parte de la Convención sobre Derecho Internacional privado, o Código Bustamante, por lo que en virtud del artículo 345, el Estado que no entregue a un nacional, estará obligado a juzgarlo.

 

Integración de los crímenes internacionales en el derecho interno

Existe una variedad de delitos de naturaleza internacional que han sido incorporados a la legislación nacional de El Salvador. No obstante, los mismos no siempre respetan el contenido y extensión de la definición propia del Derecho internacional reconocible principalmente a través de convenciones y tratados internacionales. Esto podrá representar un verdadero problema en términos prácticos si se pretende aplicar un delito internacional conforme a una definición de derecho interno más amplia que la original cuyo impacto se hará tangible principalmente en solicitudes de extradición y cuando se examine al principio de doble incriminación.

 

El primer delito internacional regulado en el Derecho salvadoreño es el crimen de genocidio. La definición salvadoreña coincide con la establecida en el Estatuto de Roma, con dos excepciones: la primera elimina la protección del grupo étnico, por lo que restringe la definición internacional; la segunda, amplía la definición internacional, pues se regula el traslado forzoso de personas hacia otros grupos, no limitando el precepto solo al traslado de niños.

La legislación salvadoreña establece una agravante cuando el sujeto activo sea funcionario civil o militar, y también castiga la proposición, la conspiración y la incitación pública para actos de genocidio.

 

A continuación, se regulan los crímenes de guerra estableciendo una serie de conductas subyacentes consistentes en infligir daños psíquicos o corporales; deportación de la población civil en territorio ocupado para trabajos forzados; maltratar a los prisioneros de guerra; dar muerte a rehenes; saquear la propiedad privada o pública; destruir innecesariamente las ciudades o pueblos; y la devastación no justificada por necesidades militares. Si bien existe este catálogo de conductas, podemos decir que es una lista numerus apertus, pues la legislación salvadoreña se remite a las leyes internacionales y a las costumbres de guerra para el resto de conductas, por lo que puede entenderse como crimen de guerra cualquier violación a las mismas.

 

Seguidamente, el crimen de piratería aparece regulado en los artículos 368º y 369º del Código Penal, abarcando todas las conductas que establece el artículo 101º de la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, y ampliando dichas conductas a los actos cometidos en aeronaves que se encuentren dentro o fuera del espacio aéreo nacional, en el artículo 369º del Código Penal de El Salvador.

 

Seguidamente, encontramos regulados los crímenes de desaparición forzosa de personas, en los artículos 364º a 366º del Código Penal de El Salvador. El artículo 364º regula en primer lugar el crimen genérico, de manera muy parecida a la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aunque con una formulación distinta, pues en la legislación salvadoreña se encuadra cualquier detención legal o ilegal realizada por funcionario, empleado, agente de autoridad o autoridad públicos, que no de razones sobre el paradero del detenido. Si bien no se menciona la sustracción a la protección de la ley, se puede entender incluida en el tipo salvadoreño pues la mera ocultación del paradero supone la sustracción a la protección de la ley.

Seguidamente, el artículo 365º regula la desaparición forzosa cometida por particular, siempre que sea cometida por orden o instrucción de trabajador público.

Finalmente, en el artículo 366º se regula una desaparición forzosa culposa por omisión, pues se castiga a la persona (particular o funcionario público) que permita a otro la comisión del mencionado crimen.

 

A continuación podemos encontrar el crimen de tortura, regulado en el artículo 366Aº del Código Penal. La definición nacional de la tortura coincide íntegramente con la establecida internacionalmente en la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, aunque también se castiga al particular que actúe instigado, inducido o en nombre de empleado público.

 

El siguiente delito internacional regulado en la legislación salvadoreña es el tráfico de seres humanos, tipificado en los artículos 367º y 367Aº del Código Penal.

El primero de los artículos regula el comercio de personas de forma muy genérica, pues se pena el comercio con cualquier fin, y no se menciona el carácter coactivo ni forzoso de la definición establecida en el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños. Por tanto en el Derecho de El Salvador es típico el comercio de personas aunque se realice con el consentimiento de las mismas. Sin embargo, se establece una agravante si el comercio se realiza con mujeres o niños salvadoreños.

 

En relación con los crímenes de tráfico de esclavos, comercio de personas, piratería aérea o con la vulneración de los Derechos Humanos, cabe mencionar el artículo 370º del Código Penal, pues se castiga a los dirigentes o integrantes de organizaciones internacionales que cometan los mencionados delitos.

 

Los crímenes de lesa humanidad, de ecocidio, de agresión, de apartheid y de esclavitud no se encuentran regulados de forma autónoma en la legislación penal salvadoreña, si bien en relación a éste último, la esclavitud está constitucionalmente prohibida por el artículo 4º de la Constitución Política.

 

Finalmente, el artículo 99º del Código Penal establece la imprescriptibilidad de la pena en los casos de tortura, actos de terrorismo, secuestro, genocidio, violación de las leyes o costumbres de guerra, desaparición forzada de personas, persecución política, ideológica, racial, por sexo o religión, y los delitos cometidos contra la libertad sexual de menor o incapaz.

 

1. Cuadro de delitos y puntos de conexión:

El Salvador
Fuente jurídica	Delito	Punto de conexión	Otros comentarios
Código Penal Artículo 8º	Cualquier delito	Territorialidad y ubicuidad
Código Penal Artículo 9.1º	Cualquier delito	Personalidad activa especial	Delito cometido por persona al servicio del Estado en razón de los privilegios inherentes a su cargo.
Código penal Artículo 9.2º	Cualquier delito	Personalidad activa
Código Penal Artículo 9.3º	Cualquier delito	Personalidad activa	aut dedere aut iudicare
Código Penal Artículo 9.3º	Cualquier delito	Personalidad pasiva	Por extranjeros contra bienes jurídicos de salvadoreños.
Código Penal Artículo 10º	-Delitos que afecten bienes protegidos internacionalmente por pactos específicos o normas del Derecho Internacional. -Delitos que impliquen grave afectación a los Derechos Humanos	Jurisdicción universal	No requiere puntos de conexión, tampoco exige la presencia del autor en territorio salvadoreño.
Código Penal Artículo 11º	-Aplicación de artículos 9º y 10º	Personalidad activa, pasiva y jurisdicción universal	-Preferencia de la jurisdicción territorial del lugar de la comisión. -Aplicación de la ley más favorable.
Código Penal Artículo 371º	Cualquier falta	Territorialidad
Constitución Política Artículo 28º			La extradición se aplica sólo a delitos cometidos en la jurisdicción territorial del país solicitante, con excepción del caso de delitos de trascendencia internacional.
Código Penal Artículo 361º	Genocidio		-Toma la definición del Estatuto de Roma, excluyendo grupo étnico. -Ampliación del traslado forzoso a adultos.
Código Penal Artículo 362º	Crímenes de guerra		-Remisión a las leyes internacionales y a las costumbres de la guerra.
Código Penal Artículo 364º	Desaparición Forzada de Personas		-Definición más genérica que la internacionalmente establecida.
Código Penal Artículo 365º	Desaparición Forzada de Personas		-Comisión por particular.
Código Penal Artículo 366º	Desaparición Forzada de Personas		-Comisión culposa por omisión.
Código Penal Artículo 366Aº	Tortura		-Misma definición que la definición internacional.
Código Penal Artículo 367º	Tráfico de seres humanos		-Comercio de personas con cualquier fin. -Se prescinde del elemento coactivo o violento.
Código Penal Artículo 368º	Piratería		-Inclusión de todas las conductas subyacentes internacionales.
Código Penal Artículo 369º	Piratería		-Piratería aérea.

 

• Fuentes de documentación:

– Constitución Política: https://www.asamblea.gob.sv/sites/default/files/documents/decretos/171117_072857074_archivo_documento_legislativo.pdf

– Código Penal de 1997: http://www.asamblea.gob.sv/eparlamento/indice-legislativo/buscador-de-documentos-legislativos/codigo-penal

-Código Procesal Penal: https://www.asamblea.gob.sv/sites/default/files/documents/decretos/171117_072931433_archivo_documento_legislativo.pdf

-Sentencia Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. http://www.jurisprudencia.gob.sv/visormlx/

– https://politica.elpais.com/politica/2017/11/30/actualidad/1512052062_184468.html

– COMISION DE ESTUDIO DEL PROYECTO DE CONSTITUCION: http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/1980-1989/1983/07/8885C.PDF

-ATS 2864/2015 http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7369178&links=&optimize=20150507&publicinterface=true

 

 

 

 

[1] Disponible en: http://www.jurisprudencia.gob.sv/DocumentosBoveda/D/2/1980-1989/1983/07/8885C.PDF (última consulta realizada el 26/02/2018).

[2] Disponible en: http://www.poderjudicial.es/search/contenidos.action?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7369178&links=&optimize=20150507&publicinterface=true (última consulta realizada el 27/02/2018)

[3] Comunicado de prensa de la Sala de lo Constitucional de 13 de julio de 2016. Sala declara inconstitucional la Ley de Amnistía.

[4] https://politica.elpais.com/politica/2017/11/30/actualidad/1512052062_184468.html (última consulta realizada el 27/02/2018).

[5] https://elpais.com/internacional/2018/04/18/america/1524007233_021024.html (Última consulta realizada el 19/04/2018).